André Carneiro

João Ramos

DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE LUCROS E OS RISCOS DE INCIDÊNCIA DE ITCMD: o que muda após recente decisão do TJ-SP

A distribuição desproporcional de lucros é um mecanismo legítimo e amplamente utilizado no ambiente societário brasileiro, especialmente em empresas familiares e estruturas patrimoniais. Apesar disso, o tema voltou ao centro das discussões tributárias após recente precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que admitiu a incidência de ITCMD em operação societária considerada desprovida de propósito negocial.

O tema exige atenção redobrada de empresários, holdings familiares e sociedades limitadas, sobretudo diante do atual movimento de maior fiscalização sobre planejamentos patrimoniais e reorganizações societárias.

O que é distribuição desproporcional de lucros?

Em regra, os lucros de uma sociedade são distribuídos aos sócios na proporção de suas quotas ou ações. Contudo, a legislação brasileira admite que o contrato ou estatuto social estabeleça critérios distintos de distribuição.

O próprio Código Civil permite essa flexibilização, desde que exista previsão societária adequada e que a operação respeite os limites legais e a realidade econômica da empresa.

Na prática, a distribuição desproporcional costuma ser utilizada em situações como:

• remuneração diferenciada de sócios que exercem funções estratégicas no negócio;
• compensação por contribuições intelectuais ou operacionais;
• reorganizações patrimoniais;
• planejamento sucessório;
• equalização de investimentos ou riscos assumidos pelos sócios.

O problema surge quando a operação aparenta ter como finalidade exclusiva a transferência patrimonial entre membros da família, sem justificativa empresarial concreta.

O ponto central da discussão: propósito negocial

A recente decisão do TJ-SP reforçou um entendimento que já vinha sendo sustentado por diversos fiscos estaduais: a mera previsão contratual autorizando a distribuição desproporcional não é suficiente para afastar eventual incidência de ITCMD.

O aspecto central passa a ser a demonstração de propósito negocial legítimo.

No caso analisado pelo tribunal, os pais, detentores da quase totalidade do capital social, receberam parcela mínima dos lucros, enquanto os filhos, titulares de participação societária ínfima, receberam praticamente toda a distribuição. A Fazenda Estadual entendeu que a operação configurava verdadeira liberalidade patrimonial, caracterizando doação disfarçada.

O tribunal manteve a autuação fiscal ao concluir que não havia elementos suficientes capazes de comprovar uma lógica empresarial que justificasse a operação.

A sinalização jurisprudencial é relevante porque demonstra uma tendência de análise material das operações societárias, e não apenas formal.

O risco nas empresas familiares

O tema ganha especial relevância nas empresas familiares, onde estruturas patrimoniais e societárias frequentemente se confundem com dinâmicas sucessórias.

Em muitos casos, a distribuição desproporcional é utilizada como instrumento de organização patrimonial entre gerações. O problema é que, sem documentação robusta e sem racionalidade econômica demonstrável, a operação pode ser requalificada pelo Fisco como doação tributável.

Esse risco tende a crescer no atual cenário de reforma tributária e de aumento da fiscalização patrimonial.

Embora o texto final do PLP 108/2024 tenha retirado previsão expressa sobre incidência de ITCMD em determinadas operações societárias desproporcionais, o precedente do TJ-SP demonstra que o debate permanece vivo no âmbito administrativo e judicial.

A importância da governança societária

O precedente reforça uma premissa importante: planejamento patrimonial exige substância.

Não basta estruturar atos societários formalmente válidos. É indispensável que a sociedade consiga demonstrar:

• racionalidade econômica;
• coerência empresarial;
• contexto negocial;
• justificativas estratégicas;
• efetiva dinâmica societária que legitime a distribuição diferenciada.

Nesse contexto, instrumentos como:

• contrato social;
• acordo de sócios;
• atas de reunião;
• deliberações societárias;
• memorandos internos;
• documentos financeiros e estratégicos,

passam a ter papel fundamental na sustentação jurídica da operação.

A ausência dessa documentação aumenta significativamente o risco de autuações fiscais futuras.

Distribuição desproporcional continua sendo lícita?

Sim.

A decisão não torna ilícita a distribuição desproporcional de lucros. O instituto permanece válido e importante para a prática empresarial.

O que muda é o nível de cautela exigido na estruturação da operação.

Empresas que utilizam esse mecanismo precisam compreender que o ambiente tributário atual exige maior aderência entre forma e substância. Operações societárias sem contexto negocial claro tendem a ser cada vez mais questionadas pelos fiscos estaduais.

Em contrapartida, distribuições amparadas por efetiva lógica empresarial, adequadamente documentadas e alinhadas à realidade econômica da sociedade, continuam encontrando respaldo jurídico.

Recomendações práticas para empresas e famílias empresárias

Diante do atual cenário, algumas medidas se tornam especialmente relevantes:

• revisar contratos sociais e acordos de sócios;
• formalizar adequadamente as justificativas negociais;
• registrar em atas os fundamentos econômicos das deliberações;
• evitar operações desproporcionais sem racionalidade empresarial evidente;
• alinhar planejamento patrimonial, sucessório e societário;
• adotar práticas mais robustas de governança corporativa.

Planejamento patrimonial eficiente não se sustenta apenas na economia tributária. Segurança jurídica também depende de coerência estrutural e documentação adequada.

Conclusão

A recente decisão do TJ-SP representa mais um indicativo de endurecimento na análise fiscal de operações societárias envolvendo famílias empresárias e distribuição patrimonial.

A distribuição desproporcional de lucros permanece válida e relevante no ambiente corporativo brasileiro. Contudo, sua utilização exige cautela técnica, propósito negocial demonstrável e adequada formalização documental.

Empresas que tratam governança societária apenas como formalidade tendem a aumentar sua exposição tributária.

Em um ambiente de crescente fiscalização patrimonial, estrutura societária bem construída deixou de ser apenas organização empresarial. Passou a ser ferramenta essencial de proteção jurídica e mitigação de riscos fiscais.